El contrato swap es un contrato perfectamente legal. Sin embargo, las diferentes actuaciones a la hora del perfeccionamiento o firma del contrato con la entidad bancaria en muchas ocasiones no se ajustan a la normativa vigente, una situación que ha provocado el aumento de las demandas por contrato swap en los últimos años.
“Buenos días, ¿viene a firmar su préstamos hipotecario? Pues está de suerte, por ser nuestro cliente le vamos a regalar un seguro gratuito para que su cuota no sufra las subidas del Euribor. Firme aquí.” Esta es la escena que miles de españoles se encontraron al ir a firmar su hipoteca, nos explica Alejandro Sanz, abogado. Sin embargo, tiempo después descubrieron que ese “gesto comercial” del banco no era un seguro, sino un contrato de permuta financiera sobre tipos de interés o swap.
Sanz define al contrato swap como un instrumento financiero derivado y complejo por el cual las partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero en fechas futuras. Normalmente los intercambios de dinero futuros están referenciados a tipos de interés, llamándose IRS (Interest Rate Swap) aunque de forma más genérica se puede considerar un swap cualquier intercambio futuro de bienes o servicios (entre ellos el dinero) referenciado a cualquier variable observable como, por ejemplo, las fluctuaciones de los tipos de interés.
El problema reside en que los clientes que firmaron un contrato swap se encontraron con que los tipos de interés comenzaron a bajar y se encontraron pagando muchos intereses, mientras amortizaban muy poco del capital.
Por tanto, pese a que el contrato swap es un producto financiero legal, “las entidades financieras tienen el deber de rigurosa diligencia y buena fe a la hora de comercializar dicho producto”, explica el abogado Alejandro Sanz.
Así lo ratifica en varias sentencias la jurisprudencia del Tribunal Supremo, una de las últimas dictada el día 4 de diciembre de este año, resolviendo la nulidad de un contrato de swap por “desequilibrio de información” a la hora de su contratación.
Pero además, desde la entrada en vigor de la normativa MiFID se impone a las entidades financieras otros deberes y requisitos en la comercialización de productos financieros complejos, como los bonos convertibles, así como la prestación de un asesoramiento financiero para su contratación.
No obstante, gran parte de las entidades bancarias no cumplen dichos requisitos y es precisamente eso lo que permite pedir la nulidad del contrato de swap por vicio en el consentimiento, es decir, la voluntad del cliente para firmar el contrato se encuentra viciada dado que, al incumplir el banco los deberes que le vienen impuestos por la normativa vigente, el cliente no ha recibido la información necesaria para conocer los posibles beneficios y riesgos que asumía firmar dicho contrato.
El segundo de los problemas que tienen los contratos de swap también radica en la precaria información transmitida por la entidad a la firma del mismo, pues las cláusulas de cancelación han sido consideradas por el Tribunal Supremo como oscuras y de difícil comprensión, lo que supone que cuando el cliente descubre que tienen un swap y decide cancelarlo se enfrenta a pagar grandes cantidades al banco por cancelar el contrato.
“Es recomendable para todos los clientes que tengan este tipo de contratos en vigor en su hipoteca, que, si el banco voluntariamente y de forma gratuita no les quiere cancelar el contrato, demandar solicitando la nulidad del swap por vicio en el consentimiento y reclamando las cantidades pagadas de más” señala Sanz.
